为正确认识职务侵占罪的构成问题,本文从职务侵占罪的概念及其法律渊源入手,对职务侵占罪的构成特征从主体、客体、对象、客观和主观等方面进行了详细分析,并就司法实践中有关职务侵占罪的司法认定等问题进行了细致的探析。

    为惩治在该领域内的犯罪,全国人大常委会于1995年2月28日通过颁布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,将在该领域内的职务犯罪行为纳入专项打击范畴,予以惩治。然而在司法实践中,人们习惯将此类职务犯罪与通常的贪污犯罪相挂钩,因而在法律实践中错误适用法律的现象时有发生。为正确认识职务侵占罪问题,笔者拟从职务侵占罪的概念、渊源、构成及证据规则等方面作一些探讨。

    一、 职务侵占罪的基本涵义

    在我国职务侵占罪最早渊源于全国人大常委会1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,该决定第十条规定“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利,侵占本公司财物,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”此后,最高人民法院于1995年12月25日作出《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》,其中第二条明确规定:“根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条的规定,公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利,侵占本公司、企业财物,数额较大的,构成侵占罪。”职务侵占罪最终为1997年3月14日第八届全国人大五次会议修订的《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定所确立。而后,最高人民法院审判委员会还于2000年6月27日第1120次会议通过了《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》,对职务侵占罪如何认定问题作了明确规定。

    根据全国人大及其常委会的立法精神以及最高人民法院的司法解释精神,我们可将职务犯罪的基本内涵概括为:职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,触犯我国刑事法律规定,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为已有的行为。

    二、职务侵占罪的构成特征

    职务侵占罪与贪污罪、挪用资金罪、侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等都属于侵犯财产类罪名,但如何区分上述同类不同性的罪名并准确认定职务侵占罪,关键在于认清职务侵占罪的构成要件,即职务侵占罪的客体、客观表现、主体和主观方面等四个要件。

    (一)职务侵占罪的客体

    所谓的犯罪客体是为我国刑法所保护,而被犯罪行为侵害的一定的社会关系。职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权。这里所说的“公司”是指根据《中华人民共和国公司法》成立的有限责任公司和股份有限公司。“企业”,是指有限责任公司和股份有限公司以外的其他依法设立的以获取经济利益为目的的具有法人资格的经济组织。如集体所有制企业、私营企业、中外合资企业、中外合作企业、外资企业、外国公司在我国境内设立的分支机构。“其他单位”是指公司、企业以外的群众团体、管理公益事业的单位、群众自治性组织,如学校、医院、社团、居(村)委会等。曾有观点认为,职务侵占罪侵犯的客体还包括出资者的财产权。笔者认为,这种观点是不正确的。根据《中华人民共和国民法通则》第七十一条规定,财产所有权是基于物权而形成的一种法律上的物的支配关系,在积极方面,表现为所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利;在消极方面,则表现为独占或排除他人干涉、侵夺和妨害的权利。在公司、企业或其他单位依法成立后,依法对各出资者的出资享有占有、使用、收益和处分的权利,在对外的责任承担上,也是以公司、企业或其他单位依法所拥有的全部财产承担责任,而出资者仅按各自的出资比例对内承担责任。因此,两者的法律地位是不一致的。而且,在犯罪客体的认定上,只能以犯罪行为直接侵害的社会关系为依据。所以,职务侵占罪的客体只能是公司、企业或其他单位的财产所有权。

    职务侵占罪的犯罪对象只能是本单位即犯罪行为人所在的公司、企业或其他单位的财物。这里所指的“本单位财物”应当解释为不仅指本单位“所有”的财物,而且还指本单位“持有”的财物。包括:⑴、已经在本单位的占有、管理之下并为本单位所有的财物。⑵、本单位虽尚未占有、支配但属于本单位所有的债权。⑶、本单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。因为单位人员侵占了这些财产,行为人所在的单位依法应当承担民事赔偿责任。故行为人实质上仍侵犯了本单位的财产所有权。

    (二)职务侵占罪的客观表现

    职务侵占罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利,将本单位的财物非法占为已有,数额较大的行为。因此,构成职务侵占罪在客观方面必须具备以下条件:

1、行为人利用了其职务上的便利。

利用职务上的便利,是构成职务侵占罪的前提条件。利用职务上的便利,是指行为人利用自己在本单位职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利。“主管权”,是指虽然并不具体负责管理、经手本单位的财物,但对本单位财物的调拨、安排、使用等具有决定性的控制、支配权。享有主管本单位财物职权的,一般都是在单位中担任领导职务的人员,如厂长、经理等。“管理权”,是指直接负责、保管、看守、使用、处理本单位的财物而拥有的一定的控制、支配权。这类人员如仓库保管员、会计、出纳人员等。“经手权”,是指本身并不负责对本公司财物的管理,但因为工作需要,对本单位财物有领取、使用、发出或报销等职权。如企业中的工区长、采购员等。

利用职务上的便利不包括利用与职务无关,但因为行为人的工作关系熟悉作案环境,凭其身份便于进出某些单位,轻易接近作案目标等因工作关系而形成的方便条件,此乃利用工作条件之便。立法部门在制定97刑法过程中已将“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”区分开来。此前在1995年2月28日通过的《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中,第九条、第十一条规定的公司人员受贿罪、公司人员挪用资金罪均表述为“利用职务上的便利”,而第十条规定的公司人员侵占罪的表述为“利用职务或者工作上的便利”。由此可见,立法部门是明确了“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”是不同概念的。刑法修订时将上述决定的第十条中“利用职务或者工作上的便利”修改为“利用职务上的便利“,表明职务侵占罪不再包括利用工作上的便利。

2、行为人实施了将本单位财物非法占为已有的行为。

如何理解“占为己有”?根据1995年12月25日,最高人民法院发布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定:“《决定》第十条规定的‘侵占’,是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他非法占有本公司、企业财物的行为。”由上可知,职务侵占中将本单位财物非法占为已有的行为可以分为以下四类:(1)侵吞行为。“侵吞”是指行为人利用职务上的便利,将自己管理、经手、使用的本单位财物直接据为已有。侵吞型非法占有行为以行为人事先合法占有本单位财物为前提,是指行为人基于一定的合法事由在一定的时间内对本单位的财物具有事实上的控制权、支配权。变合法持有为非法占有,是侵吞型非法占有的最本质特征。例如非法截留自己管理、使用的财产,将自己管理罚没款或罚没物占为己有,将自己保管、使用的车辆等擅自出售、转让或赠与等。(2)窃取型非法占有。窃取型非法占有是指行为人利用职务上的便利,采用秘密窃取的方式,非法占有本单位财物的行为。一般来说,窃取型非法占有也以行为人合法管理本单位财物为前提。监守自盗是窃取型非法占有中最典型的一种。如公司的库房保管员将库房内的产品偷盗外卖,银行运钞车押运员在押运中偷窃押运的人民币。有的学者认为,所有的侵占行为都不是公开的,也是秘密实施的,监守自盗只是侵吞的一种方式而已。从广义上说,侵吞型非法占有是可以包括窃取型非法占有的。但是从严格意义上讲,两者还是有一定的区别,窃取型非法占有中的合法管理本单位财物与侵吞型非法占有中的合法持有本单位财物还是有所区别的,合法持有人直接持有财物本身,甚至在一定时间内还可以有权支配该财物。而合法管理行为人一般不直接持有保管物,也无支配权。(3)骗取型非法占有。骗取型非法占有是指行为人利用职务上的便利,采用虚构事实,隐瞒真相的方法,非法占有本单位财物的行为。骗取型非法占有行为的本质特征在于行为人所骗取的对象是他人合法管理之下的本单位财物,行为人本人对该财物事先并未合法持有。例如购销人员伪造涂改单据冒领财物,出差人员虚报差旅费等。如果被骗财物是行为人合法持有,行为人为了掩盖其非法占有的事实而采用欺骗手段的,则其行为仍属于侵吞型非法占有行为,因为行为人在虚构事实之前已经合法持有了该财物。(4)其他类型的非法占有。其他类型的非法占有是指行为人利用职务上的便利,采用除侵吞、盗窃、骗取以外的其他方法非法占有本单位财物的行为。如公司、企业下属部门巧立名目,私分公司、企业财物。对于其他类型,法律并未具体规定,也没有相关的司法解释。在实践中,绝大部分的职务侵占行为也已为侵吞、盗窃、诈骗所包容。应当说这属于立法的原则性规定,其目的是为了避免出现立法空白。就目前情况看,非国有公司企业或其他单位的领导集体私分单位财产应属此列。

3、行为人非法占有本单位的财物数额较大。

在职务侵占罪中,侵占财产的数额是划分罪与非罪的重要标准之一。在职务侵占中,犯罪对象多种多样,对于货币、资金这样可以直接计数的单位财物,应当严格依照本地区有关于数额较大的规定处理。但对于那些不能直接计数的单位财物,应委托法定鉴定机构进行司法鉴定,而不能单一采信受害单位关于财物价值的陈述。

    (三)职务侵占罪的主体

    职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体。即行为人不仅要达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力这些条件,还要具备在非国有公司、企业或者其他单位中对“本单位财物”具有相应主管权或经手权或管理权等特定身份才能构成,而且不能是国家工作人员之身份。另外,职务侵占罪的主体是自然人,单位不构成本罪的主体。在刑法分则第五章所有侵犯财产罪的法律规定中,均没有涉及到单位犯罪问题。根据罪刑法定原则,单位不构成本罪的主体。

    具体来说,该罪主体是指公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员身份的人员,包括三种不同身份的自然人,一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事,这些董事、监事必须不具有国家工作人员身份,他们是公司的实际领导者,具有一定的职权,当然可以成为本罪的主体。二是上述公司的人员,是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人。这些经理、部门负责人以及职员也必须不具有国家工作人员身份,他们或有特定的职权,或因从事一定的工作,可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体;三是上述公司以外企业或者其他单位的人员,是指集体性质企业、私营企业、外商独资企业的一般职员和工人,以及国有企业、公司、中外合资、中外合作企业等中不具有国家工作人员身份的一般职员和工人。在界定“公司、企业或者其他单位中的人员”的范围时,笔者认为必须以是否依法签订劳动合同确立劳动关系或者虽未签订合同但是否存在“事实劳动关系”为标准,包括合同工和临时工。当然,仅以提供劳务获取报酬而没有确立劳动关系的从业人员,不构成该罪主体。

    (四)职务侵占罪的主观方面

    职务侵占犯罪在主观方面是直接故意,并且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的,即行为人妄图取得对本单位财物的占有、处分、收益的权利。包括作为和不作为。间接故意和过失不构成本罪。

    三、认定职务侵占罪应注意的几个问题

    即要注意解决好职务侵占罪与贪污罪、盗窃罪、侵占罪等罪的界限以及职务侵占行为中的盗窃、侵吞、诈骗行为的认定等问题。具体可以从客体范围、客观表现、主体范围、主观方面等方面加以论证。

    (一)关于职务侵占罪的客体范围问题

    如前所述,职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权,那么,国有公司、企业及人民团体的财产所有权能否作为职务侵占罪的客体?有学者认为,刑法第271条中的企业包括全民所有制企业。 言外之意,国有单位的财产所有权可以成为职务侵占罪之客体。笔者认为,这种观点值得推敲。职务一词从一般意义上讲是指“职务所规定应该担任的工作”。而从法律意义上讲,职务则意味着获得一定的法定身份,代表国家、集体或社会团体执行一定的具有管理性质的事务。 职务与公务有联系也有区别,职务与公务均需要一定的法定权力,由单位属性的管理行为派生出来,都是指决定、办理、处置某一事务的职权。但是,职务则包含有社会管理的性质,其中包括代表国家执行管理事务;公务仅带有国家管理性质,公务之范围比职务要狭窄。尽管如此,职务与公务仍有交叉重叠之处,也即职务若置于国有单位中,也就具有代表国家行使国家管理职能之属性,也即等于公务。公务的性质决定了在国有单位中应将公务作具体的分工,并由单位具体组织分工,通过任命,委派的形式落实到具体人,这种任命、委派决定了具体执行公务人员与单位有上下级的行政隶属关系。与1979年刑法不同的是,新刑法对国家工作人员的认定侧重行为人在从事什么工作,是否具有公务员身份在所不问,只要是经国有单位任命和委派从事公务的人员均视为国家工作人员。正如有学者所言,从事公务是国家工作人员的本质特征,不受取得从事公务资格方式的限制。

    基于上述理解,笔者认为,凡是国有单位中有职务之人,必然属于从事公务人员;从事公务人员必是国家工作人员或被视为是国家工作人员。而国家工作人员侵占本单位财物的,属于贪污罪而不是职务侵占罪;而职务侵占罪是从贪污罪分离出来的独立犯罪,也正是由于职务侵占罪中主体不是国家工作人员而具有自己独立之性质,故此,职务侵占罪的客体不包括国有财产所有权。

    (二)关于职务侵占罪的对象范围问题

    在自然属性上,“本单位财物”包括动产和不动产,有形财产和无形财产,如货币、财物、工业产权、非专利技术以及土地使用权等。笔者重点分析无形财产。无形财产是指不具有自然形态,但能为人们提供某种权利并带来收益的财产,如电力、热能、煤气、天然气等。虽然无形财产缺少一般财物的外在特征,我国刑法亦未将无形财产明确纳入职务侵占罪犯罪对象之列,但最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定,“盗窃的公私财物,包括电力、煤气、天然气等。”可见,刑法司法解释已将无形财产作为盗窃罪的犯罪对象,而职务侵占罪与盗窃罪的犯罪对象都是指财物。因此,无形财产也应成为职务侵占罪的犯罪对象。但作为知识产权的无形财产,如专利权、商标权、著作权和商业秘密等,其具有有形的载体,不仅不同于有形财产,也与电力、热能、煤气、天然气等无形物有区别。笔者以为,若行为人利用职务上的便利,将本单位知识产权非法占为己有的,这是出现了法条竞合之情形,基于我国刑法对侵犯知识产权类的行为作了特殊规定,遵循特殊法优于普通法的原则,知识产权不宜作为职务侵占罪的犯罪对象,应按照具体情形以侵犯知识产权罪的刑法规定定罪量刑。

    (三)关于职务侵占罪的客观表现问题

    笔者认为“占为己有”应当解释为不仅指归“自己、本人”非法占有,同时也包含归“其他个人”或“他人”非法占有。如果认为单位人员利用职务上的便利,将本单位财物非法据为自己占有的行为可以定罪处刑,而归他人非法占有的行为就不能治罪的话,则无异于为职务侵占行为大开方便之门。其次,探讨一下行为人如何实施“占为己有”之行为。联想到贪污罪与职务侵占罪行为特征上在刑法中的表述存在差异,有许多人认为是贪污罪与职务侵占罪在客观行为表现上存在区别的原因。笔者认为,贪污罪条文中非法占有财物的方法列举了“侵吞、窃取、骗取”等,而职务侵占罪条文中只用了“非法占为己有”,只是立法用语的字面的差异(法条用语欠协调),实质上相同。此外,从立法过程可知,刑法第二百七十一条规定的侵占罪是根据1995年2月28日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定的侵占罪演变而来。

    此外,公司、企业或其他单位的工作人员因单位拖欠、克扣其合法收益而与单位发生纠纷,行为人为了维护自己的权益而利用职务便利占有单位财物的,是否构成职务侵占罪。笔者认为这种行为不构成职务侵占罪。因为行为人主观目的上没有非法占有单位财物的故意,其占有行为只是为了迫使单位履行义务,支付其合法所得。故也不具备职务侵占罪的法定构成要件,不能以职务侵占罪论处。如果单位拖欠职工工资或报酬,职工以工资或报酬的名义占有单位的财物,后单位又支付其工资或报酬,而职工未将已占有的单位财物交出或予以冲抵的,对其行为应认定为职务侵占。

    (四)关于职务侵占罪的主体范围问题

    根据刑法第二百七十一条第二款的规定:“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”也就是说,在非国有公司、企业或其他单位中具有国家工作人员身份的人不属于职务侵占罪的主体。我国《刑法》第九十三条明确地规定了“国家工作人员”的概念即“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”在界定非国家工作人员身份范围时,笔者认为,应从实质意义上判断。在信仰“罪刑法定”的刑法范畴中,“公司、企业或者其他单位中的人员”与“国家工作人员”是截然不同的两个概念。二者区别在于各自取得职业资格的法律依据不同,前者是涉及调整“劳动关系”的法律、法规、规章,后者是我国刑法和相关的国家机关组织法;体现的法律关系不同,前者体现《劳动法》和劳动契约确立的劳动者与用人单位之间的劳动权利和劳动义务关系,后者体现了国家工作人员和国家机关或国家权力代表者之间的行政职权和行政职责关系;行为本质特征不同,前者是从事劳务而非从事公务,后者则是从事公务,具有公共管理性、国家职能性以及强烈法定性。当然,对“国家工作人员”从事公务的认定,笔者认为还要把依法取得“从事公务”的资格与行为人的具体行为是否同该本质特征相结合。如果避开“从事公务”的实质性内容,则违反了主客观一致的原则。也就是说,行为人即使依法取得了“从事公务”的资格,也要看其具体行为过程中是否在行使法定的或受委派的或受委托的从事公务之职权,如果从事的并非是公务而是劳务,就不应被视为“国家工作人员”。

    关于具有国家工作人员身份的人员与公司、企业或者其他单位的人员共同侵占单位财物如何定性处理,学术界有多种观点,如“分别定罪说”、“主犯决定说”、“主犯决定说与分别定罪说的折衷说”、“实行犯决定说”、“特殊主体从重说”、“区别对待说”等等。2000年6月27日最高人民法院审判委员会第1120次会议通过的、自2000年7月8日起施行的《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(法释200015号)明确了认定依据,即“行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。”“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。”“公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。”

    (五)、关于认定职务侵占罪应具的证据体系问题

职务侵占罪的认定应遵循以事实为依据、以法律为准绳的基本原则。侦、控、审三部门搜集、采信的证据除必须具备客观性、关联性和合法性等三个条件特征,职务侵占罪的证据必须与本罪构成要件紧密关联外,笔者认为认定职务侵占罪的证据体系还需要从以下几方面加以考虑:

    1、调取有关被害单位的企业注册登记资料和劳动合同,证实犯罪嫌疑人的职务、身份的证据材料,以确定犯罪主体。

    2、犯罪嫌疑人所占有的财物是否为利用职务上便利的证据材料。

    3、调取财物账目等有关犯罪对象和数额的证据,并由司法会计审计部门作出审计鉴定报告。

    4、根据犯罪嫌疑人的作案手段,收集相关的物证,如用来平帐的假发票,伪造、变造的有关帐目的凭证等。

    5、犯罪嫌疑人所侵占财物的去向的证据材料,如挥霍、还债等。

    6、追缴的赃款、赃物,根据需要进行拍照固定证据,并由估价部门对赃物作出估价鉴定。

    7、有必要的对提取的文字材料进行文字鉴定。

    8、询问案件涉及的参与人、知情人、关系人,获取案件有关事实和证据。

    9、审讯犯罪嫌疑人。应问清(1)、犯罪的动机、目的;(2)、犯罪的手段、方法,重点在于是否利用职务之便将本单位财物非法占有;(3)、犯罪的时间、地点、次数、作案过程;(4)、赃款、赃物的去向;(5)、有共同犯罪的问清预谋、分工情况,区分地位、作用,确认分赃情况等。

    综上可见,在认定职务侵占罪过程中必须从犯罪的构成特征出发,从事实和法律出发,明确区分职务侵占罪与盗窃罪、贪污罪等罪，以免造成适用法律错误，形成冤、假、错案。