对在生效日之前开始发生,延续或持续到生效日之后的发票违法行为的处罚。首先要根据原《办法》和新《办法》的规定,分别判断是否均已构成发票违法行为。
对跨越生效日前后,违法行为性质、违法行为种类都相同的发票违法行为,应视最高处罚额度的异同分别给予处罚:
原《办法》和新《办法》最高处罚额度相同的。例如“应开具而未开具发票的”行为,原《办法》和新《办法》都规定可处以1万元以下的罚款。对于这类违法行为,即使是在生效日前后延续或持续发生,也不能分别按原《办法》和新《办法》处以罚款,而只能视为一次违法行为,处以1万元以下的罚款,但可以在最高额度内从重处罚。
新《办法》最高处罚额度高于原《办法》的。原《办法》对代开、转借、转让发票的行为均规定可处以1万元以下罚款。而新《办法》对非法代开及转借、转让发票的行为,均规定分别处以5万元以下的罚款,对情节严重的,处以5万元以上50万元以下的罚款。对于这类性质、种类相同但最高处罚额度不同的违法行为,也不应分为两段处罚,而应将生效日前后发生的数次行为合并为一次违法行为,按新《办法》的规定的罚款额度进行处罚。
原《办法》没有设立处罚规定,而新《办法》认为是违法行为,设立了处罚规定的新《办法》第三十五条第(二)项新增了对“使用税控装置开具发票,未按期向主管税务机关报送开具发票的数据的行为”可处以1万元以下罚款的处罚规定。第三十七条第一款新增了对“让他人为自己虚开发票,介绍他人虚开发票的”行为的处罚;第三十九条第(一)项新增了对“介绍他人转让发票、发票监制章和发票防伪专用品的”行为的处罚,均规定最高给予50万元以下的罚款。
对于上述这类违法行为,根据“不溯及既往”的原则,对行为发生在生效日以前的,不应给予处罚;而对于在生效日以后发生这类行为的,应当依法给予处罚。
值得注意的是,如果行为人的此类行为在生效日以前就有发生,又跨越生效日并在此之后延续或持续实施这些行为的,在作出的处罚告知和处罚决定中,税务机关只需列举生效日以后发生的违法行为,依法给予处罚即可,以免被误为以新法追溯以往的行为,而招致不必要的行政复议、行政诉讼风险。
原《办法》有处罚规定,而新《办法》不认为是违法行为,没有设立处罚规定的一般情形原《办法》第三十六条及《细则》相关条款将“未按规定设置发票登记簿”和“未按规定建立发票保管制度”分别列入未按规定开具发票、未按规定保管发票的行为,规定可处以1万元以下的罚款,但新《办法》取消了对这些行为的处罚规定。该如何适用处罚规定呢?
如,我国刑法第十二条关于溯及力的规定就采取了“从旧兼从轻”的原则。而《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法〔2004〕96号)明确指出:根据行政审判中的普遍认识和做法,行政相对人的行为发生在新法施行以前,具体行政行为作出在新法施行以后,人民法院审查具体行政行为的合法性时,实体问题适用旧法规定,程序问题适用新法规定,但下列情形除外:(一)法律、法规或规章另有规定的;(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的;(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。
从法理分析,从旧兼从轻原则是我国处理各种法律问题的一项基本原则,除了刑法适用外,在行政管理和行政处罚涉及的法律问题,也都应当适用从旧兼从轻原则。通过对国家公权力的限制和有利于行为人的法律适用,得以实现对行政相对人的人权及其他合法利益的保障。
对于此类原办法有处罚规定,而新办法不认为是违法,没有设立处罚规定且其他税收法律法规也没有相关处罚规定的行为,如特殊情况非要处罚的,可酌情予以从轻处罚。而笔者仍然认为,根据法理以及上述规定,适用新办法更有利于保护税务行政相对人的合法权益,对这类行为不应追溯处罚。
税法专家认为,法律通过评价和惩处功能,实现立法目的。随着社会的发展、变化,其评价标准也在不断改变,原来认为具有社会危害性的行为,现在认为不具有社会危害性,在法律上的表现就是国家对法律的修改。修改后的法律对这类行为做出了没有社会危害性的评价,并相应取消对这种行为的惩罚时,就应适用新的法律,对这种行为重新进行评价并相应的调整惩罚。
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