委托人：A房地产开发有限公司

被委托人：北京法律人信息咨询中心法学家委员会

受托论证专家：

梁书文（最高人民法院前民庭庭长、审判委员会委员、国家法官学院教授、中国人民大学和中国政法大学研究生导师）

杨立新（中国人民大学法学院教授、博士生导师、民商事法律科学研究中心主任、中国民法学研究会副会长、前最高人民检察院民事行政检察庭庭长、检察委员会委员）

姜明安（北京大学法学院教授、博士研究生导师、公法研究中心主任、中国行政法研究会执行会长）

李福民（司法部中华全国律师函授中心高级顾问、前主任兼《法制日报》社副社长、研究员）

李显东（中国政法大学民商法教授、博士研究生导师、国土资源法律研究中心主任、中国能源法学会常务理事、中国农业经济法研究会常务理事、最高人民检察院民事行政检察咨询顾问、北京市行政复议委员会非常任委员）

委托论证事项：

1、A房地产开发有限公司与B开发建设股份有限公司所签订的关于转让C市新城中心区41号、47号（即置换后的C37号、38号）地块的土地使用权合同是否合法有效？

2、A公司应否取得所转让地块的土地使用权并获得准登记？

3、A公司可以采取哪些法律手段维护自身的合法权益？

论证时间：2009年9月20日（星期日）

论证地点：北京法律人信息咨询中心法学家委员会

通过阅读A房地产开发有限公司（以下简称“A公司”）所呈的“情况简介”1份以及其后所附的1997年4月15日D县住宅综合开发公司与B开发建设股份有限公司（以下简称“B公司”）签订的《意向书》；1998年5月8日D县住宅综合开发公司与B公司签订的《招商投资协议书》；国家土地局国土批字〔1994〕3号《关于C新城中心区建设用地的批复》；国家土地局〔1994〕国土函字第52号《关于贯彻C新城中心区建设用地批复中有关问题请示的复函》；〔1994〕45号《C市人民政府协调会议纪要》；1999年9月15日B公司与C市土地管理局的协议；C市土地管理局土建字〔1994〕195号《关于征用A镇a村、b村、c村、B乡a村土地的通知》；C市市政府常务会议纪要〔2005〕7号；《A公司付款凭证》；《C市人民政府专题会议纪要》〔2000〕147号；2002年4月15日C市住宅开发有限公司与B公司签订的《补充协议书》；2003年9月20日C市住宅开发有限公司与B公司签订的《C新城中心区土地使用权转让合同》（新城合字241号）；C市城市中心区开发建设指挥部会议纪要〔2003〕53号《关于C-37房地产开发公司地块置换协调会议纪要》；2005年10月8日《B公司上报C市国土资源局材料》；《C市城市中心区开发建设指挥部意见》；2005年10月26日《C市规划局划定C37号、38号红线图》；C土资〔2008〕29号文件；C土资〔2008〕115号文件等材料，应当认为，基于这些具有法律效力的文件对本案所认定的基本事实，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国国家赔偿法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律的规定，特发表法律意见如下：

一、C市人民政府征用C城区农村集体土地的行为已经国务院批准，征用手续合法有效，这是C市人民政府将该地块的土地使用权合法出让给B公司的前提。

（一）A公司提供的材料能够证明该征用手续合法

1．国家土地管理局1994年1月31日的“国土批字〔1994〕3号”文件——《关于C新城中心区建设用地的批复》（以下简称《批复》）明确指出：“经国务院批准，同意C市人民政府统一征用C城区农村集体土地共计143.083公顷，用于C新城中心区的建设。土地一次批准正用后，由地方政府按照项目将土地使用权出让给B公司。

2．国家土地管理局1994年5月5日的“〔1994〕国土函字第52号”——《关于贯彻C新城中心区建设用地批复中有关问题请示的复函》（以下简称《复函》）中再次一次明确了：“土地一次征用后，C市人民政府在按项目进行土地出让时可不再逐级报批，但土地出让计划和土地使用权出让合同要报省土地管理局备案。”

3．C市土地管理局1999年12月30日所发的《征地通知》中明确指出：“本文所征用土地，由我局按照项目落实情况逐项办理出让、划拨土地使用权等手续。”

（二）C市人民政府的征地手续完全符合法律的规定，并且根据《批复》和《复函》的精神，C市人民政府在获准征地后即可按项目进行土地出让，而不再需逐级报批。

上述文件足以表明：C市人民政府的征地行为已经得到了国务院的批准，并且已经依法进行了公告（在本案中，是以“征地通知”的形式进行公告的）。根据《中华人民共和国土地管理法》第46条的规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”即可。

二、C市人民政府将上述所征地块出让给B公司的出让手续合法，这是B公司将土地使用权再行合法转让给A公司的前提。

（一）1994年6月30日《C市人民政府协调会议纪要》（〔1994〕45号）记载：“会议决定：（四）B公司要按规定一次性交纳征地费、出让金。如有困难，可考虑适当分期付款。…（六）市土地局与B公司、新城管委会会同城乡建委与B公司要分别签订土地出让合同和新城开发建设合同。同意B公司按国家规定投入总投资的25%建设资金后，允许其进入市场交易。”

（二）1994年9月15日C市土地管理局与市B公司签订协议书亦即《出让合同》约定，C市土地管理局按照项目将土地使用权出让给B公司，该协议经双方签字后已生效。

在协议中，双方已经表明：“根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的有关规定及国家土地管理局国土批字〔1994〕3号、国土函字〔1994〕第52号文件的批复精神”征地，并按照项目将土地使用权出让给B公司。毋庸置疑，C市土地管理局与市B公司协议转让土地使用权的法律依据是1986年通过的《中华人民共和国土地管理法》和1990年发布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。而根据《土地管理法》和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，以“协议”的方式转让土地使用权是合法的。

（三）2005年6月29日的《C市市政府常务会议纪要》（〔2005〕7号文件）中载明：“B公司已按协议交纳了征地费用和部分出让金”，即B公司已经按照出让协议以及《会议纪要》（〔1994〕45号文件）的规定履行了受让方的相应义务。

 

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第12条：“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。”第14条：“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”以及《中华人民共和国城市房地产管理法》第16条：“土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定，提供出让的土地。”第60条：“以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地权证书。”

毫无疑义，从以上规定可知，B公司与C市土地管理局以协议的方式出让土地使用权的方式完全符合当时法律的规定，是为法律所允许的。既然其已按照协议约定交付了征地费用和部分出让金，履行了受让方的相应义务，B公司就不仅应当获得土地使用权证书，并且根据《会议纪要》的精神，B公司获得土地使用权后即有权在按国家规定投入总投资25%的建设资金后，将其获得的土地使用权进入市场交易（包括转让）。

故在双方主体资格合法、转让手续合法、意思表示真实、文件齐备的情况下，C市土地管理局依法当然应当向B公司提供出让的土地，并且由C市人民政府向其颁发土地使用权证书。而本案中B公司多次催办的情况下，C市人民政府一再地以种种理由推迟向B公司颁发土地使用权证的事实，自然没有任何法律依据，是一种严重的行政不作为。

三、B公司在获得出让土地使用权后进行了统一的规划，并在满足再转让条件的情况下与A公司签订了《意向书》、《招商投资协议书》以及《土地使用权转让合同》。并且，A公司已遵照合同约定履行了合同项下的所有义务。

（一）协议约定了B公司将新城中心区41号、47号地块共计80.94亩的土地使用权转让给A公司，由A公司按照项目要求，开发使用土地。

虽然之后由于规划的调整，合同所约定的41号、47号地块被置换为城市中心区的C37号、C38号地块（实际面积为43.5亩），但B公司与A公司也已通过变更合同的方式重新确认了转让土地使用权的意思，并且A公司依约缴纳了全部地价款以及征地费用，规划部门也为其划定了红线。因此，A公司理应依约获得B公司转让给其的土地使用权。

（二）本案的关键所在是必须将B公司与A公司签订土地使用权转让的债权合同与土地使用权物权变动的登记行为区分开来。

《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（1984年8月30日）第56条即规定：“买卖双方自愿、并立有契约，买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应补办房屋买卖手续。”

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（法释〔2003〕7号）》（2003年3月24日最高人民法院审判委员会第1267次会议通过）中也曾规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。”我国《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这一规定被称之为了“物权变动的区分原则”。

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条的规定：“转让方未取得土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权的，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”可知，只要在事后补办了土地使用权登记、领证的相关手续，即使在签订转让合同时转让方并未取得土地使用权证书，也不是绝对地就导致转让合同无效，合同的效力应当是待定的。

况且，在本案中，从当事人提供的材料来看，未取得土地使用权证书的原因主要是有关行政机关未依法及时地履行法定职责。因为，根据《中华人民共和国行政许可法》第42条的规定：“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出行政许可决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。”据此可知，行政机关作出行政许可决定的期限一般为20日，有特殊情况在20日内不能作出的可延长至30日。但从当事人所呈的材料来看，B公司已于2004年2月份将一套齐全的材料上报C市国土资源局申报土地使用权证，但时至今日，土地使用权证依然没有办下来，这显而易见是典型的行政不作为。

四、“法不及溯既往”，故政策变迁不影响业已发生的事实。

2004年3月31日国土资源部与监察部联合发出的《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》，意在对土地市场进行整治，遏制土地交易市场中的腐败问题，但是，该通知仅仅是面向未来（也即2004年3月31日以后发生的土地使用权出让行为）的，其不应当对过去的土地使用权出让行为有影响，否则即破坏了法的“可预测性”，损害了那些已经通过协议方式获得土地使用权的受让人的信赖利益。

而且，该《通知》中已明确指出，其要“认真纠正和严肃查处的行为”是土地出让中的违规操作问题和违纪违法行为，“执法监察的范围”是2004年1月1日后各类经营性土地使用权实行招标拍卖挂牌出让的情况。既然如上所述，B公司与C市人民政府以协议出让土地使用权的行为发生在1994年，远远早于《通知》发出的时间——2004年；并且，该出让行为合法有效，其中并不存在违规操作与违法违纪问题，不属于《通知》中所指的情况，不在执法监察的范围内。

因此，C市人民政府以政策变迁为由迟迟不肯为B公司办理土地使用权手续显属对政策的错误解读，不仅严重损害了政府的公信力，更为重要的是让像B公司和A公司这样遵纪守法的行政相对人因此而蒙受了巨大的经济损失。

五、法律赋予了A公司维护自己合法权益的救济手段。

综上所述，A公司可以采取的维护自己合法权益的救济手段有如下几种：

（一）说服相关行政机关依“情势变更原则”协商解决现有问题。

如前所分析，出让合同和转让合同均是合法有效的合同；出让协议本身也并非71号文件所欲规范的情况；之所以迟迟不为A公司办理土地使用权证，最主要的原因是C市国土资源局和C市人民政府对政策文件的错误解读，因此，A公司可以将对71号文件的正确理告知上述行政机关，并说明行政不作为应当承担的法律后果（国家赔偿），争取和有关行政机关协商解决办证的相关问题。

（二）要求国家赔偿。

既然如A公司所陈诉：“其为该项目前后经历了艰苦的12年时间，承受了巨大的经济损失和资源浪费，至今已损失2亿元”，而这些又都是由于C市国土资源局和C市人民政府的行政不作为所导致的，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第4条的规定，A公司也可以提起国家赔偿，请求C市国土资源局和C市人民政府对其行政不作为行为所导致的“直接损失”进行赔偿。这是对政府的诚信要求，也是对政府相对人信赖利益的保护。

（三）提起行政诉讼。

根据我国《行政许可法》第42条的规定，C市国土资源局以及C市人民政府应当在20日，至多30日为B公司办妥土地使用权手续，但是却在没有任何充分理由的情况下一再拖延，至今仍未办理，这是典型的行政不作为，A公司可以此提起行政诉讼，请求C市国土资源局以及C市人民政府依法为其办理土地使用权证书，并且该请求不受诉讼时效的限制。

综上所述，可以认为：A房地产开发有限公司与B开发建设股份有限公司所签订的关于转让C市新城中心区41号、47号（即置换后的C37号、38号）地块的土地使用权合同是否合法有效，与合同签订之时的法律法规以及相关的政策并不相悖，国家有关政府部门理应按照法定程序为A公司办理土地使用权证，而不应以政策变迁和城市规划的调整为由拒绝在法定期限内履行法定职责。

以上意见，仅供有关部门在审理本案时参考。

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