实务中，人们常常搞不清楚偷税与逃税的区别，各类税法专业文章中往往会同时提到这两个概念，造成读者混淆。其实，偷税与逃税均指向同一行为，只不过偷税属于行政法概念，逃税属于刑法概念。当一项税收违法行为程度轻微的时候，就构成偷税违法行为;程度严重的时候，就构成逃税罪。

自本文开始，笔者系统地将偷税做个整理，形成偷税专题，本文为偷税专题第一篇。本文中，笔者结合税法及刑法的规定，就偷税、逃税的定义作出介绍。

01、偷税的定义

《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条专门对偷税行为的定义及法律后果做出规定，根据该条规定，偷税是指：纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的的行为。扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款的行为。

根据上述规定可以看出，在税法上构成偷税需同时符合三个要件，即：1、主体适格;2、从事法定的偷税行为;3、结果造成不缴或者少缴应纳税款。以下我们就各项条件详细展开说明：

(一)主体适格

根据征管法的规定，构成偷税行为的主体只能是纳税人与扣缴义务人，其他主体均不适格。

实务中，对于帮助纳税人偷税的共犯或单位纳税人的员工均不构成偷税行为的主体，毕竟行政法与刑法的处罚规则不同，在行政法领域不存在“共犯”、“单位犯罪”等概念。对于帮助偷税行为，《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第93条专门有针对帮助偷税行为的处罚规定。对于税务机关工作人员串通纳税人偷税的行为，《中华人民共和国税收征收管理法》第80条有专门的处罚规定。

(二)从事法定的偷税行为

根据征管法第63条的规定，偷税的具体行为包括：

1.伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证

税务申报需要以财务数据为基础，财务数据需要靠账簿统计，账簿上的每笔金额记载均依赖记账凭证上的金额记录。因此，当纳税人无法提供真实准确记账的账簿、记账凭证时，自然就无法提供真实准确的财务数据，税务申报的基数信息不再准确。

2.在帐簿上多列支出

多列支出包括：1、凭空记假账，即没有任何原始凭证的情况下直接在账簿上虚列支出;2、白条顶库，即以不符合税法规定的税前扣除凭证(俗称“白条”)入账，以此为依据在账簿上多列支出;3、以虚开发票入账，凭与实际经营业务情况不符的发票入账，以此为依据在账簿上多列支出。

对于第一种凭空记假账情况，属于最愚蠢的偷税手法，很容易被税务机关戳穿。一方面现在的税务申报系统会比对纳税人的支出数据与发票数据，两者存在差异大的情况下系统会予以警报;另一方面，凭空虚列支出会导致会计账上的数据不平衡，即“账做不平”，数据比对之间很容易被发现问题。因此，目前很少有纳税人会采取凭空记假账方式偷税。

对于第二种白条顶库情况，实务中比较多见。之所以发生这种情况主要基于两个原因：1、有符合税法规定的费用支出，但因客观原因无法取得合规的税前扣除凭证(发票或内部凭证);2、虽有真实支出但并不符合税法的税前扣除规定，比如与生产经营无关的支出。对于前者，一般不以偷税论处，纳税人应当补充取得相应凭证，否则应当补税;对于后者就属于偷税行为。

对于第三种以虚开发票入账情形，实务中比较多见。根据纳税人的主观状态决定是否追究责任以及该追究何种责任。后面的文章中，我们会详细展开。

3.在帐簿上不列、少列收入

这个非常容易理解，就是在纳税申报表上不填报或少填报收入，以此降低应纳税所得额的计算基数，最终达到少缴税款目的。

4.经税务机关通知申报而拒不申报或进行虚假的纳税申报

目前，纳税人分为无需办理纳税登记的自然人和需要办理纳税登记的纳税人，包括各类公司、合伙企业、个人独资企业、个体工商户等。对于前者无需定期进行纳税申报，只有在取得特定应税收入时才需进行申报;对于后者需定期(按月或按季)进行纳税申报，哪怕是没有任何收入也要进行申报，俗称“零申报”。

在纳税人没有履行申报义务的时候，税务机关并不会直接认定纳税人偷税，而是会通知纳税人进行申报。如此时纳税人及时补充申报了，那么就不以偷税论处，可能构成“未按期申报纳税”违法行为。但如果纳税人在税务机关通知申报后依然拒不申报或虚假申报，则构成偷税。

(三)结果造成不缴或者少缴应纳税款

偷税行为的结果必须是造成不缴或者少缴应纳税款的结果。如使纳税人或扣缴义务人采取了法定的偷税手法，但最终的结果没有造成不缴或者少缴应纳税款的，则即使采取偷税手段，但其行为依然不能定性为偷税。

主要分为两种情况：

1.相关收入本身就属于不征税、免税收入

比如小规模纳税人在享受免增值税优惠政策期间，因不知自己享有税收优惠政策，采取现金收入不入账的方式少计收入，则仅就增值税而言不构成偷税行为。纳税人采取隐匿该收入的手段虽然主观上有偷税故意，但因客观上并无造成不缴或者少缴应纳税款的后果，故不构成偷税。

2.虚增亏损行为

实务中，部分税务机关针对企业依法享受免征企业所得税优惠年度或处于亏损年度发生虚报亏损行为，在行为当年或相关年度未造成不缴或少缴应纳税款的，适用《征管法》第六十四条第一款规定，不定性为偷税。

注：因相关税务文件已经失效，故对于虚增亏损行为是否属于偷税，实操中依然存在争议。但基于征管法第六十三条要求偷税必须以造成不缴或者少缴应纳税款结果的规定，虚增亏损行为因未导致应纳税款少缴或不缴，故笔者个人认为不应以偷税论处。

法条链接：

国家税务总局关于企业虚报亏损适用税法问题的通知(国税函〔2005〕190号)——失效

一、虚报亏损的界定。企业虚报亏损是指企业在年度企业所得税纳税申报表中申报的亏损数额大于按税收规定计算出的亏损数额。

二、企业故意虚报亏损，在行为当年或相关年度造成不缴或少缴应纳税款的，适用《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称《征管法》)第六十三条第一款规定。

三、企业依法享受免征企业所得税优惠年度或处于亏损年度发生虚报亏损行为，在行为当年或相关年度未造成不缴或少缴应纳税款的，适用《征管法》第六十四条第一款规定。

——注：本篇法规已被：国家税务总局公告2011年第2号――全文失效废止、部分条款失效废止的税收规范性文件目录(发布日期：2011年1月4日，实施日期：2011年1月4日)宣布失效或废止

案例链接：

张某某与贺兰县国家税务局税务行政处罚一审行政判决书【贺兰县人民法院(2014)贺行初字第7号】

预提电费。原告认为超过5年的罚款期限，理由牵强，被告取得证据的提取时间均为2011年4月，故发现时间未超过5年。2008年6月30日华业盛公司预提电费30万元，明细中也有记载。根据生产成本明细账，华业盛公司将30万元电费作为生产成本进行了账目记载。2009年1月1日结转的上年度预提费用明细分类账显示贷方余额为30万元，为电费。根据华业盛公司2009年5月31日之前向被告提交的2008年度企业所得税汇算清缴申报表中，纳税调整增加额是2.9万元，可证实30万元电费未冲减，华业盛公司构成虚列成本少缴税，这种行为按照税法规定处以5万元以下罚款，被告为此对华业盛公司罚款1万元。2011年4月份被告发现华业盛公司的违法行为，于2013年11月份对华业盛公司进行的处罚，未超过5年期限。

(《国家税务总局关于企业虚报亏损适用税法问题的通知》第三条、《中华人民共和国税收征收管理法》第六十四条第一款规定，对原告公司第2项违法行为处以1万元罚款)

(四)偷税的法律责任

对于偷税行为，纳税人需承担补税+滞纳金+罚款(0.5倍-5倍)的责任;如果情节严重的话将触犯《刑法》第二百零一条规定，构成偷税罪，将会被追究刑事责任;《重大税收违法失信主体信息公布管理办法》中将偷税行为列为重大税收违法行为，纳税人可能会因偷税行为而被税务机关将其纳税信用级别降为D级。

(五)偷税的时效

《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条第三款规定：对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。

《中华人民共和国税收征收管理法》第八十六条规定：违反税收法律、行政法规应当给予行政处罚的行为，在五年内未被发现的，不再给予行政处罚。

因此，对于偷税的税款及滞纳金，无追征期，税务机关可以无期限追缴。对于因偷税产生的罚款，处罚时效为五年。

02、逃税罪定义

当偷税行为严重时，就上升到刑事犯罪层面。《刑法》第二百零一条对逃税罪做出了规定：

“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。

对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。

有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任;但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”

由此可见，偷税是税收行政领域的概念，逃税是刑法领域的概念，针对的都是同一个行为。情节轻微为偷税，情节严重为逃税。下文中所指的逃税等同于偷税。

接下来我们就逃税罪做出详细解析：

(一)逃税罪的构成要件

1.主体

逃税罪的主体为纳税人、扣缴义务人、协助逃税的共犯、单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

与税收行政领域不同，刑法上协助逃税的行为人均可构成共犯，没有单独协助偷税的罪名。

2.客体

逃税罪侵犯的客体为国家税款，因此该罪名必须造成不缴或少缴税款的后果。如果纳税人虽然采取了逃税的手段，但最终并无纳税义务、实际未造成不缴或少缴税款的后果，则不构成本罪。

案例链接：

贺建盟逃税罪二审刑事判决书【内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院(2017)内01刑终40号】

辩护人提出的”一审判决查明的第三起，袁某属于代持股份，转出转回属于平进平出，没有实际获得任何利益，与浙江麦地郎领带服饰有限公司不存在债权债务关系，更不存在抵押的情况，个人所得税不应征收”的辩护意见，经查，股权转让合同出让方并没有上诉人贺建盟，上诉人贺建盟也未收到股权转让款，后浙江麦地郎领带服饰有限公司将所持鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司8%股权以原价转让给上诉人贺建盟，贺建盟持有鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司8%的股权未变，也未获得任何利益，不应征收个人所得税。该辩护意见，本院予以采纳。

辩护人提出的”一审判决审理查明的第五起，在股权交易过程中，转让方与受让方已经完成了股权的变更登记，但受让方尚未向转让方完成支付，双方最终协议解除股权转让协议的，由于转让方的股权转让所得最终无法实现，应认定其不发生个税的纳税义务”的辩护意见，经查，鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司与泛海能源投资股份有限公司签订的《股权转让协议》，合同价款350604.925万元，泛海能源投资股份有限公司合计支付股权转让款36000万元后，刘某、贺建盟、泛海能源投资股份有限公司于2013年4月9日签订协议，就双方签订的《股权转让协议》正式解除，由于泛海能源投资股份有限公司向鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司尚未完成支付，双方最终协议解除股权转让协议，鄂尔多斯市诚峰石化有限责任公司股权转让所得未能实现，应认定其不发生个税的纳税义务，辩护人提出的该辩护意见，本院予以采纳。

3.主观方面

该罪名主观方面必须为故意，如果是过失的话就不属于逃税行为，属于漏税。对于漏税，依据《税收征收管理法》第五十二条的规定，因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金;有特殊情况的，追征期可以延长到五年。

4.客观方面

客观方面必须采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报。

对于欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报，根据《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕33号)第二条第三款的规定，是指纳税人或者扣缴义务人向税务机关报送虚假的纳税申报表、财务报表、代扣代缴、代收代缴税款报告表或者其他纳税申报资料，如提供虚假申请，编造减税、免税、抵税、先征收后退还税款等虚假资料等。

对于不申报的定义，根据《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕33号)第二条第二款的规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百零一条第一款规定的“经税务机关通知申报”：

(一)纳税人、扣缴义务人已经依法办理税务登记或者扣缴税款登记的;

(二)依法不需要办理税务登记的纳税人，经税务机关依法书面通知其申报的;

(三)尚未依法办理税务登记、扣缴税款登记的纳税人、扣缴义务人，经税务机关依法书面通知其申报的。

由此可见，对于不需要办理税务登记的纳税人(自然人)以及尚未依法办理税务登记、扣缴税款登记的纳税人、扣缴义务人，其不申报纳税本身不构成逃税行为，必需经税务机关通知申报后依然不申报的，才构成逃税行为。对于已经依法办理税务登记或者扣缴税款登记的纳税人、扣缴义务人，到了法定的申报期限不申报的话，直接属于逃税行为，无需税务机关另行通知。

(二)逃税罪的起刑点

刑法规定：“逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。

那么如何理解“数额较大”、“数额巨大”?

1.数额较大

对于纳税人而言，根据《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字〔2010〕23号)第五十七条规定，“数额较大”为人民币5万元。即纳税人逃税金额超过5万元且占应纳税额百分之十以上的，就达到逃税罪的起刑点，可能会被追究刑事责任。

对于扣缴义务人而言，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字〔2010〕23号)第五十七条规定：“数额较大”为人民币5万元。即扣缴义务人逃税金额超过5万元就达到逃税罪的起刑点，可能会被追究刑事责任，不受偷税比例的限制。

2.数额巨大

目前，刑法及相关司法解释尚未规定“数额巨大”的具体金额，因此实务中法院对此判断较为模糊。

(三)逃税金额及比例的确定

《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕33号)第三条规定：

“偷税数额，是指在确定的纳税期间，不缴或者少缴各税种税款的总额。

偷税数额占应纳税额的百分比，是指一个纳税年度中的各税种偷税总额与该纳税年度应纳税总额的比例。不按纳税年度确定纳税期的其他纳税人，偷税数额占应纳税额的百分比，按照行为人最后一次偷税行为发生之日前一年中各税种偷税总额与该年纳税总额的比例确定。纳税义务存续期间不足一个纳税年度的，偷税数额占应纳税额的百分比，按照各税种偷税总额与实际发生纳税义务期间应当缴纳税款总额的比例确定。

偷税行为跨越若干个纳税年度，只要其中一个纳税年度的偷税数额及百分比达到刑法第二百零一条第一款规定的标准，即构成偷税罪。各纳税年度的偷税数额应当累计计算，偷税百分比应当按照最高的百分比确定。”

根据上述司法解释，我们总结如下：

1.对于按纳税年度确定纳税期的纳税人

所谓的按纳税年度确定纳税期的纳税人，是指办理纳税登记的经营主体，即除了自然人以外的一切商事主体，包括公司、合伙企业、个人独资企业、个体工商户等。

此类纳税主体往往按纳税年度(即每年1月1日至12月31日)确定全年应当缴纳的各类税款总额，故其逃税金额，指在一个纳税年度(1月1日至12月31日)中不缴或者少缴各税种税款的总额。

逃税比例，即逃税数额占应纳税额的百分比，是指一个纳税年度中的各税种偷税总额与该纳税年度应纳税总额的比例。纳税义务存续期间不足一个纳税年度的，偷税数额占应纳税额的百分比，按照各税种偷税总额与实际发生纳税义务期间应当缴纳税款总额的比例确定。

逃税行为跨越若干个纳税年度，只要其中一个纳税年度的逃税数额及百分比达到刑法第二百零一条第一款规定的标准，即构成逃税罪。各纳税年度的逃税数额应当累计计算，逃税百分比应当按照最高的百分比确定。

2.对于不按纳税年度确定纳税期的纳税人

所谓的不按纳税年度确定纳税期的纳税人，是指无需办理纳税登记的自然人。

此类纳税主体往往不固定发生纳税义务，故其逃税金额，是行为人最后一次逃税行为发生之日前一年中各税种逃税总额。

逃税比例，即偷税数额占应纳税额的百分比，按照行为人最后一次偷税行为发生之日前一年中各税种偷税总额与该年纳税总额的比例确定。

对比自然人及其他纳税人主体后发现，逃税罪对自然人更为苛刻，自然人更容易构成此项犯罪。理由是自然人偶然发生纳税义务，一旦发生后往往因没有缴纳其他税款，导致计算偷税比例时分母很小，很容易突破10%，有时候直接100%。而其他纳税主体因需要缴纳其他税款，导致计算偷税比例时分母较大，即使偷税金额巨大，只要比例不超过10%即不构成逃税罪。由此可见，逃税罪对自然人更为苛刻。一般情况下，自然人在转让股权时最容易发生偷税情形。

需要注意的是，对于扣缴义务人逃税的情形，不受偷税比例的限制。即只要逃税金额超过5万元，即可被追究刑事责任。

(四)扣缴义务人构成逃税罪的问题

对于扣缴义务人而言，存在未履行扣缴义务与偷税两种违法行为。两者的区别在于前者为“应扣未扣”，即将连同税款在内的款项全部支付给纳税人导致税务机关未收到税款;后者为“已扣未缴”，即将税款扣下后的其他款项支付给纳税人，自己侵吞或挪用了税款，未将税款上交税务机关。

前者不构成犯罪，只需承担罚款(税款金额0.5倍-3倍)责任，无需承担补税、滞纳金的责任。相关税款应当由税务机关向纳税人追缴。后者构成逃税罪，应当追究刑事责任。

(五)可以免于刑事处罚的阻却事由

刑法第二百零一条对纳税人的逃税行为，给予免于刑事处罚的补救机会。该条第四款规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任;但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”

免于刑事处罚需同时满足以下条件：

1.主体只能是纳税人，扣缴义务人不享有该项权利;

2.及时补缴了税款;

3.及时支付滞纳金;

4.已接受行政处罚，及时支付罚款;

5.不存在五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚。

需注意的是，纳税人补税、支付滞纳金、支付罚款的时间必须在公安机关立案前。

囿于篇幅限制，这里不再展开。后面笔者会专门撰文对这个问题详细展开说明。

(六)逃税的法律责任

逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

(七)逃税罪的诉讼时效

《刑法》第八十七条第二款规定“犯罪经过下列期限不再追诉：......(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年;......”

因逃税罪最高刑期为七年，因此其诉讼时效为十年。

★总结★

偷税与逃税均指向同一行为，只不过偷税属于行政法概念，逃税属于刑法概念。当纳税人或偷税金额超过五万且占应纳税额百分之十以上的，扣缴义务人偷税金额超过五万的，即构成逃税罪，可能被追究刑事责任。

对于偷税行为，纳税人需承担补税+滞纳金+罚款(0.5倍-5倍)的责任;《重大税收违法失信主体信息公布管理办法》中将偷税行为列为重大税收违法行为，纳税人可能会因偷税行为而被税务机关将其纳税信用级别降为D级。

对于偷税的税款及滞纳金，无追征期，税务机关可以无期限追缴。对于因偷税产生的罚款，处罚时效为五年。

对于逃税罪，一般处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

对于纳税人而言，在公安机关立案前及时补税、支付滞纳金、支付罚款，且不存在“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚”情形的，可以免于追究刑事责任。但对于扣缴义务人而言，则不能基于“首罚免刑”规则免于追究刑事责任。

逃税罪的最高刑期为七年，故其诉讼时效为十年。

来源：御用大律师 作者：刘世君